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合同糾紛案件建設工程論文

來源:網絡|發布時間:2021-02-22|瀏覽次數:
合同糾紛案件<a href="/guozijianguan/zichanzhuanrang/20200713/941.html">建設工程</a>論文一、合同主體問題

所謂的發包方,即工程建設者,在《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)中被稱為“建設單位”或“發包單位”。這里的“單位”一詞,本人認為應當作廣義的解釋,即不能單純地認為只能是企業,還應當包括個人,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中就明確稱之為“發包人”,這也是對個人發包的認可。對于承包方,要求就比較高,除滿足《合同法》關于合同主體資格的要求外,還要滿足《建筑法》關于施工合同承包人主體資格的要求。也就是說對于承包方來說,其建筑資質非常重要,一定的資質只能在其資質核準范圍內承接工程,超資質承接工程就可能出現合同無效的問題了。是不是所有的工程都需要有資質的承包方來承接呢?筆者認為也不盡然,還是要看具體施工的工程的量以及工程的范圍來確定,若如農家自建一個豬棚,顯然沒有必要非要請有資質的企業來施工。

二、合同糾紛案件管轄權問題

第一,如果合同雙方在合同中就管轄權有約定的,則只要不違反級別管轄或專屬管轄的前提下,依雙方的約定。其中筆者要提的一點是,很多情況下,雙方在約定管轄的時候經常會出現即約定仲裁又約定法院管轄的情況,依據《仲裁法》的解釋,此管轄約定是無效的,凈化工程www.schrjh.com,因此建議法律服務者需注意提醒自己的當事人在簽訂合同時應避免出現這樣的管轄權無效條款。

第二,沒有約定管轄的,依據《合同法》第二十四條的規定,由被告住所地或合同履行地法院管轄。沒有約定管轄權的時候,如何來利用法律的規定,選擇更有利于己方的管轄地呢?對于合同履行地,《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設糾紛解釋》)明確規定,施工行為地為合同履行地,因此一般來說,建筑施工合同的合同履行地相對固定,沒有選擇余地。而被告住所地反而是可以為當事人規避選擇管轄權所考慮。舉例說,發包方所在地在甲城,其開發項目在乙城,總承包人也是在乙城,現在發包方與總承包方發生糾紛,作為發包方來說,總是愿意選擇自己所在的城市即甲城的法院管轄的,但是按照《合同法》的規定來說,該案被告所在地或者合同履行地都在乙地,似乎只能在乙地法院起訴。這個時候,發包方發現,總承包方底下有分包人或實際施工人,且分包人或實際施工人又正好是在甲城的,《建設糾紛解釋》第二十五條規定,因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這個時候,發包方就會在甲城起訴分包人或實際施工人,并列總承包人為共同被告,這就起到規避管轄權的效果了。同樣情況還可能出現在《建設糾紛解釋》第二十六條規定中,即實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,這樣可能出現的是有意識地選擇被告當事人,然后再追加其他當事人,一并審理,起到了管轄權選擇的目的。

三、合同的履行期限問題

(一)關于履行期限

第一種,一般的約定,即工期自某年某月某日起至某年某月某日止;第二種,特殊的約定,即只約定了自開工之日起幾個月內完工,但是沒有確定開工的日期。為何會出現這樣的約定,筆者認為,主要原因是這種合同一般簽訂較早,簽訂時尚無法確定開工日期。上述第一種情況,工期固定,比較明確;而第二種情況下,一旦合同雙方將來產生糾紛,尤其是對工期有異議,這個時候,如何確認開工日期,爭議就會比較大。這個時候,就雙方均需要通過其他的途徑尋求對自己有利的證據。對于發包方來說,有人認為監理的監理日志是一個比較有利的證據,該日志中應當記明開工日期。但筆者認為以監理日志為證據也可能會出現問題,一方面由于監理是發包方聘請的,雖然其應當中立,但畢竟有利害關系,因此,承包方很可能對此不予認可;另一方面,有時監理日志記錄的開工日期,并不一定會對己方有利。若出現上述兩種情況的時候,筆者認為,發包方可以把支付首筆工程款之日視同開工之日。對于承包方來說,首先自然是希望得到監理的監理日志,但是可能性比較小,畢竟是對方聘請的,一般是不會為其提供的,這個時候就比較難證明,因此筆者建議,承包方在正式進場開工之日,可自制一份開工證明,并要求監理簽字確認,由于剛開始的時候不存在糾紛問題,一般情況下監理是會同意簽字的,這樣就為將來保留了有效證據。上述闡述的是如何確定開工日期,那如何確定竣工日期呢?《建設糾紛解釋》第十四條有著明確的規定:

1.建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;

2.承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;3.建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。那么如何確定“竣工驗收合格之日”呢?有的觀點認為,應當以發包人(建設單位)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設工程的竣工驗收合格之日;有的觀點認為應當以地方政府建設行政主管部門頒發的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案表》中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設工程的竣工驗收合格日。

(二)關于工期變更問題

對于工期縮短的情況,一般經過雙方協商,凈化工程www.schrjh.com,只要施工方同意即可,當然施工方若不同意的,一般不予縮短。對于工期延長的情況,在現實中比較常見,通常是工程索賠中的一個焦點,筆者來具體分析一下。工期的延長,從承包方的角度來講,可分為兩種情況,一為可原諒的延期,二為不可原諒的延期。“可原諒的延期”,一般情況為發包方的原因,如修改設計、施工條件變化、增加施工量或施工項目等,另外還有客觀上的原因,如異常惡劣天氣、天災等不可抗力引起,這個時候一般應當認可承包方工期的延長。若發包方原因引起的延期,承包方還存在一個損失索賠的問題,賠償的金額應當包括如合同約定的違約金、工人誤工費、材料保管費等等。而在客觀原因造成延期的情況下,一般不存在索賠問題。筆者認為,在“可原諒的延期”的情況下,最突出的一個問題是如何來證明的問題,即承包方如何證明“可原諒的延期”事由的發生?筆者建議,承包方在遇到相關事由發生后,必須要做好自我保護的工作,包括立刻給發包方發函,說明情況,進行現場簽證,要求發包方確認等等。“不可原諒的延期”,是指由承包方自身原因造成了工期的拖延,如工效不高、施工組織不好、設備材料供應不及時等等,這個時候,若有工期延長的,則應當認定為逾期,并應當賠償法包方的損失。但事實上,在現實工程中,通常造成延期不會僅僅是一方的責任,往往都是雙方或多方均有責任,可以認為是“共同延誤”,這個時候如何確認延誤的可原諒性,值得探討,筆者認可以下觀點:首先去判斷造成延期的多種原因中,哪一種是最先發生的,即確定“初始延誤”,由初始延誤者承擔工期延誤的責任,在初始延誤發生期間,其他并發的延誤者不承擔拖期責任。另《建設糾紛解釋》第十五條也規定了一種工期順延的情況,即建設工程竣工前,凈化工程www.schrjh.com,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。

四、工程量與工程質量問題

(一)工程量的確定

一般有兩種途徑確定:1.雙方結合報價單、施工中的簽證單、監理報告等相關材料,共同協商確定。

2.共同委托第三方鑒定機構,對工程量進行鑒定。在司法實踐中,對于工程量的確定往往不是單獨進行的,因為對于工程量的確定,最終目的是對工程價款的確定,因此,一般來說,工程量和工程價款的確定是同時進行的,很少有單純的對工程量的確定的。比如說雙方對于工程量協商不成,均同意通過第三方鑒定的方式確定的,那么通常還會提出工程款的審計鑒定,完成了工程量的鑒定,工程款的審計鑒定立刻啟動。

(二)工程質量問題

但筆者認為,若僅以施工工程存在質量問題作為抗辯理由中唯一抗辯理由的,勝訴率不高,因為是否存在質量問題,不是簡單的說比如有地方漏水,那就是有質量問題。出現諸如漏水現象,可能是施工問題也可能是使用問題,最終要確定是否有質量問題,還是需要雙方共同委托相關的鑒定機構進行鑒定,其實要求還是比較嚴格的,相對來說是比較保護施工單位的。

五、合同的解除問題

(一)合同解除的條件

1.承包方明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務;

2.承包方在合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍沒有完工;

3.承包方已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復;

4.承包方將承包的建設工程非法轉包、違法分包。

一方面,任何一方意欲解除合同的時候,總是會照搬硬套上述的條件,主觀的意志非常強烈,而事實上是否如其所述,是有差距的。在司法實踐中,仍需綜合判斷,不可偏聽偏信;另一方面,司法解釋的規定也有一定的籠統性,如“發包方未按約定支付工程款”的承包方可以解除合同,對于這個條款,就應當考慮一個度的問題,未按約定支付工程款達到什么程度,若發包方未按約定支付的工程款僅僅只是很少一部分的時候,就不應當至今適用而解除合同。

(二)合同解除后的處理

至于合同解除后,后期問題如何處理,《建設糾紛解釋》是這樣規定的,設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照合同無效的相關規定來處理。

六、合同無效的問題

(一)無效的分類

1.進行了招投標情況下的無效,即中標無效的情況在有如下幾種:第一,招投標當事人實施了某一行為,該行為的實施直接影響了中標結果的,可導致中標無效,歸納下來主要有:(1)招標代理機構違反本法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的。

(2)依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底的。(3)依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。

第二,招投標的當事人,只要實施了某一行為,中標即認定為無效,歸納起來主要有:

(1)投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效。

(2)投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效。

(3)招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,中標無效。

(4)中標合同約定的工程價款低于成本價。

2.沒有進行招投標情況下的無效。筆者歸納下來通常有以下幾個原因:

(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級而去承接工程的;(2)沒有資質的實際施工人,借用有資質的建筑施工企業的名義去承接工程的;

(3)某建設工程依據法律規定必須進行招標,但實際卻未進行招標或者中標無效的;

(4)承包人進行了非法轉包;

(5)承包人實施了違法分包;

(二)合同無效后的處理

合同一旦被確定為無效,那么必然引發一系列的后續問題,筆者在此分三種情況進行分析。

1.建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的處理。建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的,筆者認為,雙方當事人均應不得再繼續履行合同,并按照締約過失來處理,即有過錯的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失,雙方均有過錯的,按照過錯大小承擔相應的責任。

2.建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時被確認無效的處理。這種情況即所謂的半吊子工程,處理起來最為復雜,一般可考慮按下列原則處理。第一,合同被確認無效后,雙方應當立即停止履行。第二,恢復原狀或折價補償。第三,賠償損失。具體操作起來可能會非常復雜,筆者在此也僅是提供一個處理問題的原則,在原則框架下進行處理。

3.建設工程施工合同已經履行完畢后被確認無效的處理。建設工程施工合同被認定為無效,但該建設工程已經完工,并經竣工驗收合格的,若承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應當予以支持。建設工程施工合同被認定為無效,且該建設工程隨已完工,但經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:

(1)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;

(2)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

七、工程款的結算問題

工程款的結算與支付,說起來容易,一旦訴訟到法院,特別是半吊子工程,將演變為一個非常復雜的問題。從法院的審判實踐來看,建設合同糾紛的焦點本質就一個:施工方要錢,希望拿回業主拖欠的工程款或者從心態上講是想多要點錢,業主的心態就是少給或不給錢,其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題,工程施工質量存在問題,本質是想達到抵消或吞并部分工程款的目的。工程款的結算,專業性也是較強的。在司法實踐中,當事人對于工程價款的計算存在爭議的主要體現在兩個方面:第一,工程范圍的確定。在一些案件中,當事人的爭議點在于何為合同范圍內的工程、何為合同范圍外的工程、是否重復計價、是否遺漏計價等。對此需知曉建設工程的各個環節及其相互之間的獨立性和聯系,進而判斷是否應當計入工程價款中。第二,工程價款計算標準的確定。若當事人在合同中約定的是固定價(俗稱閉口價),則法官應當按照當事人間的約定認定工程價款;若當事人在合同中約定的是按實結算工程款(俗稱開口價),那么在案件審理時就會產生按照何種標準結算工程價款的問題,如按照市場價結算、按照定額標準結算。

在工程款的結算中,有一個很突出的問題,就是“黑白合同”問題。在我國尚不十分規范的建筑施工市場,按照法律規定實行強制招標投標的項目領域,承包人與發包人之間簽有兩份建設工程施工合同的情況時常發生。其中,一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同,即中標合同,另一份則是內容與中標合同內容不一致的合同,社會上形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。從詞意上就可以看出合同的性質,即中標合同“白合同”是經得起政府職能部門的檢查監督的、光明磊落的,而“黑合同”是經不起政府職能部門的檢查監督的、搞私下交易的,違背《招標投標法》的規定。這樣的做法無疑侵害了其他投標人或第三人的合法權益,使招標投標制度形同虛設。對于“黑白合同”的在工程款結算上的效力問題,如何認定是有爭議的。有的認為只能按照白合同來確定工程價款;有的認為黑合同只要不違反《合同法》及國家強制性規定的,應當認定其效力。筆者認為應當分情況處理,對于招投標工程,《建設糾紛解釋》第21條規定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。由此明確規定了中標合同就工程價款問題上的效力。而對于沒有實行招投標的工程,也出現備案合同與具體施工合同不一致的情況,效力如何認定,筆者認為不能一概而論,也就是說不能直接照搬適用《建設糾紛解釋》第21條的規定,因為對于一個民事合同,最重要的還是要看訂約雙方的真實意思表示,哪一份合同是雙方最真實意思的表示,并且不違反《合同法》52條之規定的,就應當認定其效力,從而判斷工程款的結算依據。

八、結語

筆者在本文的書寫過程中,通過學習發現建設工程施工合同的相關問題確實很多、很復雜,可以值得探討的問題還有很多很多,今后還將其他相關問題不斷地進行學習與研究,望能有更多的體會、更深的理解,也能提出更多的自我見解,為相關法律、法規的完善盡自己的微薄之力。

作者:楊俊華 單位:江蘇尚維律師事務所 在线看日本免费不卡资源,日本免费网址大全在线观看,日本不卡免费一区二区

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