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土地承包制收益權現況及辨析

來源:網絡|發布時間:2021-03-05|瀏覽次數:
土地承包制收益權現況及辨析作者:高海 單位:中南財經政法大學博士研究生

我國《物權法》和《擔保法》均規定“耕地使用權不得抵押”。但是,在理論觀點和地方規范性文件中,都混雜著土地承包經營權之收益權抵押和質押。那么,在權利抵押和權利質押的二元擔保體系下,土地承包經營權之收益權融資擔保的方式到底是抵押還是質押?土地承包經營權之收益權抵押或質押能否回避“耕地使用權不得抵押”的禁令?正值最高人民法院制定《〈物權法〉擔保物權司法解釋》之際,亟須在梳理理論爭議、明辨實踐分歧、解析土地承包經營權之收益權抵押與質押利弊的基礎上,確定抵押抑或質押的立法選擇并構建具體法律規則,為促進土地承包經營權之收益權融資擔保合法化提供一個說得通的法律依據①和一條切實可行的路徑。

一、“混沌錯位”:土地承包經營權之收益權融資擔保的現狀

(一)抵押與質押的理論爭議及其“混沌錯位”在理論界,除主張以土地承包經營權本身抵押的觀點之外,尚有學者將實踐中利用土地承包經營權之收益權融資擔保的一些典型案例視為抵押。例如,有人認為,“民間融資已經采用農地抵押的辦法。云南文山自治州的民間借貸中對于無力償還借款的農戶,采取了暫時收取其承包的土地,轉租給其他人耕種若干年,以土地收益償還全部貸款本息后,再將土地歸還貸款人(即原土地承包人)的方式。此案例違反了嚴禁農地承包人私自轉讓、抵押農地的規定,但這種民間融資抵押案例為農村金融發展的‘抵押難’,提供了一個探索性的解決方案,這也說明我國建立農地抵押制度是可行的、必要的”①。還有人認為,“寧夏回族自治區同心縣農戶(借款人)用轉包或出租土地的收益價值來償還農戶土地協會②(保證人)為其代付的貸款金額的反擔保也是抵押”③。更有人認為,“平羅案例中‘存地證’的抵押,實際上是出租不動產和動產所產生的債權,抵押的是農民土地的‘收益權’。倘若發生了貸款不能正常歸還的情況,其操作辦法是所屬存地‘收益權’暫歸貸款銀行,以‘存地收益’歸還貸款,直到借款人將貸款歸還完畢,存地人方可收回‘存地證’。實際上,放貸金融機構所處置抵押物是存地收益權而不是經營權”④。甚至有人建議,“土地承包經營權收益可以抵押,而且任何組織或個人不得以抵押為由變賣或者以其他方式永久性處分農民的土地承包經營權”⑤,“抵押權人可以取得土地承包經營權,以自己代替原權利人行使的方式或采用雇傭他人經營的方式行使土地承包經營權,并在此基礎上逐漸從年收益中扣除”⑥,亦即將逐年獲取流轉收益或者經營收益作為土地承包經營權之收益權抵押唯一或者主要的實現方式。但是,也有學者將土地承包經營權之收益權融資擔保定性為質押。例如,有人認為,“土地承包經營收益權質押貸款是指土地承包經營者以一定期限的土地承包經營收益權到農村信用社等農村金融機構辦理質押貸款。如果發生不能按時清償債務的情況,信用社可以取得一定期限的土地承包經營收益權并轉讓清償債權或者控制承包人的農作物銷售合同,要求買受人將款項交付信用社清償債權,或者直接控制農作物,拍賣、折價、變賣清償債權”⑦;“土地合作社在辦理土地使用權質押貸款時,以土地使用權流轉收入作為質押對象和還款來源,以‘農村土地經營收益權’為質押標的物,即以土地上的農作物、樹木、林果等附著物收入為第一還款來源,抵押的是土地收益,土地承包權仍然歸農民所有,經營權歸合作社使用”⑧;“農村土地承包經營權上的各種農副產品收益權也可以質押,而且可以打消立法者對土地承包經營權抵押、轉讓造成農民失去土地和生活保障的疑慮”⑨。由此可見,土地承包經營權之收益權質押的標的是土地承包經營權之收益權而非土地承包經營權本身;土地承包經營權之收益權質押可以避免農民失去土地承包經營權。但是,也有質押論者認為,“可以以土地承包經營權轉讓收益質押,而且質押可能會因為不能按時還款而導致土地承包經營權的喪失”瑏瑠。基于上述梳理可以發現,抵押論者與質押論者的觀點不僅存在采取何種擔保方式的爭議,而且還存在諸多“混沌錯位”之處:(1)抵押論者內部的“混沌”。一般而言,“以土地承包經營權作為抵押標的,當債務人逾期不償還債務時,必須按照《物權法》的規定,拍賣、變賣土地承包經營權,從變價款項中優先受償”瑏瑡,而以土地承包經營權轉包或出租之收益權抵押,實現抵押權時卻“不得變賣或者以其他方式永久性處分農民的土地承包經營權”。由此可見,兩種抵押觀點在抵押標的和實現方式上存在明顯差異。那么,“以土地承包經營權之收益權為抵押標的,以土地承包經營權之債權性流轉為實現方式”的擔保“創新”,還是抵押嗎?(2)質押論者內部的“混沌”。例如,有的主張“以土地使用權流轉收入作為質押對象,以土地上的農作物、樹木、林果等附著物收入為第一還款來源”、“收益權質押不會導致農民失地”,而有的又主張“以土地承包經營權轉讓收益質押,可能會導致農民失地”。那么,質押標的到底是土地承包經營權流轉收入還是附著物收入?是土地承包經營權的債權性流轉收入還是物權性流轉收入?土地承包經營權之收益權質押會不會導致農民失地?(3)抵押觀點與質押觀點的“錯位”。例如,質押論者和抵押論者都認為可以“以土地承包經營權出租、轉包等債權性流轉收益權”作為擔保標的,那么債權性流轉收益權能否同時作為抵押和質押的標的?如果不能,顯然不是抵押錯位就是質押錯位。再如,“以土地承包經營權轉讓收益權質押,可能會導致土地承包經營權喪失”的質押觀點,似乎并非是以質押時已經轉讓且尚未領取轉讓款的收益權質押,而是以質押時未轉讓且待不能按時還款時才轉讓土地承包經營權并以其收益權質押。既然如此,那么此種轉讓收益權質押與土地承包經營權本身抵押的效果是一樣的,擔保的性質也應該是一致的。即此種轉讓收益權擔保實質上就是土地承包經營權抵押,將其定性為質押有錯位之嫌。

(二)抵押與質押的實踐分歧及其“混沌錯位”許多市、縣人民政府轉發的,不管是以“土地承包經營權抵押”還是以“土地承包經營權質押”命名的規范性文件(表略),在允許土地承包經營權本身抵押和質押的同時,大部分還包含著土地承包經營權之收益權抵押和質押。土地承包經營權之收益權融資擔保的內容,具體體現在兩個方面:(1)從擔保標的看,明溪縣、成都市、湖州市、濟寧市等抵押和新沂市、溫嶺市、襄陽市等質押規范性文件,都授權“自然人和法人可以以通過轉包、出租、入股、轉讓等合法流轉形式取得的土地承包經營權擔保貸款”,即擔保標的除了通過物權性流轉取得的用益物權性質的土地承包經營權以外,還包括通過債權性流轉取得的債權性質的土地經營權。而以債權性土地經營權融資擔保的標的,實質上是土地承包經營權之收益權而非土地承包經營權本身。(2)從擔保標的的處置方式看,在萬年縣、成都市、郴州市、黔江區等抵押規范性文件規定的處置方式中,都包含“再流轉”,而“再流轉”又包括出租、轉包等流轉方式,所以這部分抵押規范性文件又都允許以“通過土地承包經營權債權性流轉獲取收益的方式”實現擔保債權,這一點正好與大部分主張土地承包經營權之收益權融資擔保的觀點是一致的。由此可見,各地規范性文件不僅存在是以“土地承包經營權抵押”還是以“土地承包經營權質押”命名或者是采取抵押還是質押的分歧,而且還存在是以土地承包經營權本身還是以土地承包經營權之收益權為融資擔保標的的分歧。再詳細審視,以“土地承包經營權抵押”和“土地承包經營權質押”命名的規范性文件,亦存“混沌錯位”之處:(1)在權利抵押與權利質押共存的二元擔保體制下,地方性規范性文件允許土地承包經營權和土地承包經營權之收益權,成都實驗室裝修www.vnnu.cn,必然混淆權利抵押與權利質押的應然差異,破壞權利抵押和權利質押二元擔保體制的和諧。(2)部分抵押規范性文件允許土地承包經營權抵押的抵押權人“通過土地承包經營權債權性流轉獲取收益的方式”實現擔保債權,與抵押應當支配標的物交換價值的本質不符。(3)新沂市、江北區、慈溪市、襄陽市質押規范性文件都允許以土地承包經營權質押,而且又只有“轉讓”或者應產生轉讓效果的“變現”、“回購”、“收購”和“拍賣”等處置方式,明顯與質押論者“質押的標的是土地承包經營權的收益權,且可以防止農民失地”的主張存在偏差。

二、抵押抑或質押:土地承包經營權之收益權融資擔保的辨析

理論界和實踐中之所以出現土地承包經營權之收益權抵押與質押截然不同的主張及其“混沌錯位”的現象,主要是因為未能辨清權利抵押與權利質押之應然差異以及土地承包經營權之收益權性質所致,也只有在辨清的基礎上,才能準確確定土地承包經營權之收益權融資擔保的方式及其特征。

(一)權利抵押與權利質押的應然差異:基于國內外立法例的考察正如質押早于抵押一樣,權利質押的產生亦早于權利抵押。“至優士丁尼時期,占有質的對象延伸至可以轉讓的永佃權、地上權、役權、債權等多種權利,這種制度被后來的學者概稱為‘權利質押’制度”①。權利抵押產生后,分解了權利質押并與權利質押一起形成了二元權利擔保制度,而二元權利擔保制度的形成與維系必然要求權利抵押與權利質押具有應然差異。通過梳理同屬于大陸法系的國內外立法例,可以發現:盡管不動產抵押與動產質押、不動產質押的主要區別在于是否轉移標的的占有,而不在于標的性質的不同;但是,權利抵押與權利質押的主要區別則在于擔保標的性質的不同,而不在于是否轉移標的的占有。國外立法例中,權利抵押的標的一般不能是債權②,只能是不動產用益物權,而且在不同國家可以抵押的用益物權的種類又存在差異。例如,《法國民法典》第2397條規定,權利抵押標的是“在用益權期間,屬于可交易的不動產及其添附部分的用益權”①;《德國地上權條例》第11條、第12條規定“地上權可單獨作為抵押權的標的,在土地上有建筑物時,建筑物一并隨地上權一同抵押”②;《意大利民法典》第2810條規定“抵押權可以設定于可流通的不動產及其附屬物的用益權、地上權、永佃權等”③;《日本民法典》第369條規定“地上權及永佃權亦可為抵押權的標的”④。而權利質押的標的則相對寬泛,除股權、知識產權中可轉讓財產權外,許多國家都認可債權質押。例如,《德國民法典》第1273條規定“質權的客體也可以是權利”,第1280條對“可轉移的債權出質的效力”做出了規定⑤。《日本民法典》第362條規定“質權可以以財產權為標的”,第364條和366條則分別對“以指名債權為質權標的”和“以指示債權為質權標的”的債權質權的效力做出了規定⑥。《法國民法典》關于無形動產質權的12個條文中,除第2355條規定無形動產質權的定義并明確“在沒有特別規定的情況下,就債權設立約定的無形動產質權,受本章之規定調整”外,第2356條至第2366條也主要是針對債權質權的規定⑦。至于不動產用益物權能否成為權利質押的標的,凈化工程www.schrjh.com,各國基本采取否定的態度。例如,《韓國民法典》第345條規定“質權,可以以財產權為其標的。但以不動產的使用、收益為標的的權利,不在此限”⑧。盡管《法國民法典》第2387條、2389條和《日本民法典》第342條、第356條都規定,“可以通過轉移不動產占有的方式設定質押,并允許質權人在質押期間使用不動產并獲得收益”,但是,根據其民法典的規定,質押物的處置方式又都準用抵押的規定。因此,由質押物的處置方式看,不動產質押的標的應當是不動產本身或者是不動產所有權,并非不動產用益物權。在韓國,亦有類似于不動產質押的兼具用益功能和擔保功能的傳貰權制度,但是《韓國民法典》第303條在規定“傳貰權人因支付傳貰金而占有他人的不動產,并根據該不動產的用途進行使用、收益”時,卻明確要求“農耕地不得為傳貰權的標的”⑨。在中國,《擔保法》和《物權法》規定的權利抵押的標的亦僅限于用益物權,如國有土地使用權和取得土地承包經營權證的“四荒”土地承包經營權。一般認為,在取得土地承包經營權證之前,“四荒”土地承包經營權只是債權性權利,取得土地承包經營權證之后才轉化為用益物權。根據《農村土地承包法》第49條的規定,未取得土地承包經營權證的債權性“四荒”土地承包經營權,不具備抵押貸款之標的物的合法資格。中國《物權法》第223條在《擔保法》列舉的票據、債券、股權、知識產權中的財產權等權利質押的基礎上,增加了“應收賬款可以出質”的規定,而且“應收賬款實質上屬于一般債權,包括尚未產生的將來的債權”瑏瑠。因此,凡是能夠納入應收賬款的債權質押在中國《物權法》中都能找到明確的法律依據。據上,用益物權只能成為權利抵押的標的,而債權卻只能成為權利質押的標的,是大陸法系立法例遵循的普遍規律。因此,以土地承包經營權本身為標的的融資擔保應當是抵押而非質押,而土地承包經營權之收益權融資擔保的方式到底是質押還是抵押,關鍵在于收益權的性質是物權還是債權。另外,不能以土地承包經營權之收益權無法轉移占有而否定其質押的可能性,因為是否轉移標的的占有并不能成為權利抵押和權利質押的有效區分標準。盡管史尚寬認為,“權利質權依債權證券之交付、質權設定之通知或其他方法,使發生占有之移轉或其類似之效力”①,但是也有學者認為,“以債權證書的移轉作為債權占有移轉的做法并不合乎邏輯;而且在知識產權質權問題上,幾乎所有的國家都將知識產權質權的設質登記作為質權的生效要件,這些設質登記并不必然意味著財產權的占有移轉”②。既然部分權利質押的債權證書的交付、質權設定的通知等是否具有轉移占有的效力存在爭議,而且部分權利質押與權利抵押一樣都以登記為生效要件,那么很顯然以是否轉移標的的占有為標準,無法有效地區分權利抵押和權利質押。債權證書的交付和質權設定的通知,雖然不一定構成質權標的有效的占有轉移,但是卻是債權質權有效實現的基礎和保障,可以為土地承包經營權之收益權融資擔保的公示方法及其實現提供立法經驗。例如,根據《法國民法典》第2387條和《韓國民法典》第353條的規定:債權質權除可以與權利抵押一樣采取拍賣、變賣等實現方式之外,還可以直接收取作為質權標的的債權。但是,如果沒有《法國民法典》第2362條“用債權設質,應當通知用于設質的債權的債務人,或者該債務人應當參加設質行為,以便設立的債權質權對設質債權的債務人能夠產生對抗效力”③的規定,和《韓國民法典》第349條“無論是以記名債權為標的設定的質權還是以無記名質權為標的設定的質權,出質人未依第450條的規定,通知第三債務人質權設定的事實或第三債務人未同意的,不得以其對抗第三債務人或其他第三人”④的規定,那么質權人可能根本無法直接收取作為質權標的的債權。

(二)土地承包經營權之收益權融資擔保方式的確定:基于收益權的分析為了確定土地承包經營權之收益權融資擔保是采取抵押還是質押的方式,需要在澄清幾組概念———用益(物)權與收益權、債權性流轉收益權與物權性流轉收益權、自營收益權與他營收益權、既定收益權與期待收益權的基礎上,合理界定土地承包經營權之收益權的性質。用益權不同于收益權,用益權是一種獨立的用益物權。而對于收益權的法律屬性,學界尚存分歧。第一種觀點認為,“公路等不動產收益權不應屬于普通債權,也不屬于特殊債權,將之定性為用益物權較為妥當”⑤。第二種觀點認為,“不動產收益權在本質上是一種取得一定債權的資格”⑥;“不動產收益權并不是對不動產使用、收益的權利,而是對利用該不動產的人收取利用費的權利,其具有債權的性質,但又不同于一般債權;故,將一般債權和不動產收益權設計為并列的質權標的”⑦。第三種觀點認為,“收費權指權利人對將來可能產生的收益所享有的請求權,實質上是一種預期債權,可以納入應收賬款。而且,《物權法》采納了此觀點”⑧。即《物權法》第223條“應收賬款可以出質”的規定,包含了最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(簡稱《擔保法解釋》)第97條規定的“以公路、橋梁、隧道或者公路渡口等不動產收益權出質”。對土地承包經營權之收益權性質的探討,不能一概而論,應當根據其分類分別定性。土地承包經營權之收益權根據收益的產生渠道不同,可以分為物權性流轉收益權和債權性流轉收益權;根據收益的創造者不同,可以分為自營收益權和他營收益權;根據形成時間的不同可以分為既定收益權與期待收益權。物權性流轉收益權主要指轉讓土地承包經營權的處分收益權;而債權性流轉收益權類似于他營收益權,是指土地承包經營權通過轉包、出租等方式流轉獲得收益的請求權。不管是債權性流轉收益權還是物權性流轉收益權,如果是既定收益權———物權性流轉行為已經完成、債權性流轉合同已經到期,而流轉受讓人尚未支付給轉出人的固定收益,則當屬既定債權;不過,如果只是期待收益權———債權性流轉合同已經簽訂、流轉行為正在進行中,轉出人可以根據流轉合同約定從確定的第三人處獲得未來期限內的固定收益,那么此種“正在流轉之債權性流轉收益權”當屬預期債權;或者土地承包經營權尚未進行流轉,只是承包權人登記并承諾會按照約定流轉后才能從尚未確定的第三人處取得的期待收益,那么此種“尚待流轉之債權性流轉收益權”很類似于不動產收費權,在本質上更像是一種取得一定債權的資格,按照上述影響了《物權法》立法的學者觀點,亦可視為預期債權。至于自營收益權的性質,鑒于自營原物所生之天然孳息———地上種養物符合物權原始取得,不應屬于債權性質。因為物權性流轉和債權性流轉之既定收益權具有及時實現性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不會很長,土地承包經營權之既定流轉收益權融資擔保的意義不大,而且無論是理論爭議還是實踐探索的土地承包經營權之收益權融資擔保,都應當主要是針對土地承包經營權之期待收益權的。在土地承包經營權期待收益權中,物權性流轉收益權質押與土地承包經營權抵押實現效果上的一致性,使其性質無法截然區分;而且根據國內外立法例,此種情形只能設定土地承包經營權抵押,應排除土地承包經營權之物權性流轉收益權質押的可能性。既然可以把“正在流轉之期待收益權”和“尚待流轉之期待收益權”視為預期債權,并納入《物權法》第223條“應收賬款”名下,那么土地承包經營權之債權性流轉期待收益權質押(以下簡稱“土地承包經營權之收益權質押”)便順理成章;而土地承包經營權之收益權抵押的“創新”,則違背了大陸法系“債權不得單獨抵押只能質押”的國內外立法例。綜上,土地承包經營權之收益權質押與土地承包經營權抵押相比,具有如下特征:(1)土地承包經營權抵押的標的是土地承包經營權本身,并且可以附帶地上附著物一并抵押;而土地承包經營權之收益權質押的標的是債權性流轉之期待收益權,且由于債權性流轉之期待收益權與地上附著物權利屬性不同,又可能分屬不同權利主體,不應將地上附著物一并設定質押。(2)土地承包經營權抵押的實現方式是拍賣、變賣(即被動轉讓)土地承包經營權;而土地承包經營權之收益權質押的實現方式可以是拍賣、變賣債權性流轉之期待收益權,也可以是直接請求支付期待收益或者請求進行債權性流轉以獲取期待收益,卻不應包括轉讓土地承包經營權。(3)盡管抵押和質押都是對擔保標的交換價值的支配①,但是土地承包經營權抵押和土地承包經營權之收益權質押支配標的及其實現方式的不同,直接派生了支配土地承包經營權價值之差異:以土地承包經營權本身為標的的抵押,是對土地承包經營權交換價值的支配;以土地承包經營權收益權為標的的質押,從收益權的視角考察,是對收益權交換價值的支配,而從土地承包經營權的視角觀察,則是對土地承包經營權使用價值的支配。

三、土地承包經營權之收益權質押的制度選擇與構建

(一)“分步走”:先質押再抵押土地承包經營權抵押無法克服農民失地的風險,現在就解除“耕地使用權不得抵押”的禁令的立法時機可能還不成熟。而構建土地承包經營權之收益權質押,不僅契合抵押論者和部分質押論者“用收益權擔保,以債權性流轉收益實現擔保債權”的主張,避免了抵押論和質押論的“混沌錯位”,而且更為重要的是獲得了理論上的自圓其說和《物權法》第223條的明確法律依據。但是,畢竟,“抵押制度對交易安全與效益最大化的雙重關愛,使之獲得擔保各方的共同推崇,被譽為‘擔保之王’”①。因此,凈化工程www.schrjh.com,應當將土地承包經營權融資擔保設計為“分步走”:先放開土地承包經營權之收益權質押,待立法者認為時機成熟時,再放開土地承包經營權抵押。質押和抵押“分步走”,既是兼顧土地承包經營權社會保障功能與融資擔保功能的權宜之計,也是突破土地承包經營權抵押立法“瓶頸”的務實之舉。

1.質押能更好地解釋地方實踐“無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已”②。立法的生命力來源于實踐。既然“土地承包經營權是由田間地頭走進文件和法律的”③,那么,土地承包經營權融資擔保的制度設計就應當眼睛向下,善于從鄉間實踐中發現規則,并能運用法理闡釋社會實踐,而不能過度地對國有土地使用權抵押、“四荒”承包經營權抵押產生路徑依賴,也不能僅僅根據“允許轉讓亦應放開抵押”的簡單邏輯推理,強硬地給土地承包經營權施加抵押功能。畢竟土地承包經營權轉讓的結果是農民主動失地,而土地承包經營權抵押的結果是農民可能被動失地,特別是當農民抱有僥幸心理時,更是如此。土地承包經營權之收益權質押則不僅契合了地方規范性文件中“通過債權性流轉實現擔保債權”的規定,而且還契合了實踐中云南文山自治州和寧夏同心縣等典型案例,可以有效避免農民徹底失地。

2.質押能更好地銜接農地入股農地入股的法律性質尚存是物權性流轉還是債權性流轉的理論爭議和實踐分歧④。但是,江蘇省《農民專業合作社條例》“農民可以以承包地的經營權作為主要出資方式,設立相應的農民專業合作社”的規定,以及黑龍江省《農民專業合作社條例》“農民可以用其土地承包經營權的預期收益作價出資加入農民專業合作社”的規定,則契合了債權流轉說,是以債權性的收益權而非物權性的承包權入股,使土地承包經營權入股兼具出資和租賃雙重屬性;而基于租賃屬性獲得的固定保底收入,又可以視為租金收入,作為質押標的價值評估的一個依據。因此,土地合作社對社員入股的土地經營權并不享有用益物權。按照國內外權利抵押之立法例,土地合作社應當不具備以抵押人的身份在社員入股的土地經營權上設定抵押的資格。然而,土地合作社將入股的土地經營權流轉且需要融資時,可以以“正在流轉之期待收益權”直接質押;如果土地合作社自己經營農地且需要融資時,可以以“尚待流轉之期待收益權”質押。由此可見承包土地的收益權入股與土地承包經營權之收益權質押標的的一致性,為入股和質押搭建了對接的平臺,亦可推進農地的融資擔保與規模化經營的互動發展。

3.質押可以回避農地融資擔保的法律障礙擔心抵押會導致農民失地,甚至會引發社會不穩定,一直是禁止土地承包經營權抵押的主要理由。例如,2007年《物權法》之所以未能解禁土地承包經營權抵押,正是因為“考慮到目前中國農村社會保障體系尚未全面建立,土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本,從全國范圍看,現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物權法〉擔保物權司法解釋》時,亦有人指出,“農村土地承包經營權抵押難以放行的最重要原因是高層擔憂在農村社會保障體系尚未建立的情況下,農民大規模將自己的土地承包經營權抵押給銀行,如果無法還貸,土地被銀行收走了,失地農民缺乏生活保障,演變為‘流民’,進而危及社會穩定”①。顯然,并不支配土地承包經營權交換價值的土地承包經營權之收益權質押,可以化解農民長期失地的擔憂,回避《物權法》和《擔保法》“耕地使用權不得抵押”以及《擔保法解釋》第52條“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效”的規定,為土地承包經營權融資擔保合法化開辟了一條新路。

4.質押可以兼顧農民的生存權與發展權土地承包經營權之收益權質押盡管也可能導致農民在一定期限內喪失土地承包經營權之債權性流轉收益權,但是卻保住了農民土地的根,農民并不會喪失物權性流轉收益權,也不會永久喪失土地承包經營權。而且“喪失土地承包經營權之債權性流轉收益權的期限”又可以通過調整貸款數額和貸款率得到控制。特別是,如果將貸款率設定為質權實現時每年流轉凈收益的還款率,那么便可為農民保留一份生活費。因此,土地承包經營權之收益權質押有利于保障農民的生存權。更為重要的是,土地承包經營權之收益權質押不會導致農民徹底失地,不僅為“延長農民土地承包經營權承包期限”的政策設想預留了制度設計的立法空間,而且還可以使農民通過分享土地增值收益的渠道共享改革發展成果,兼顧農民的發展權,從而在一定程度上實現對農民的傾斜保護,這不僅有利于縮小城鄉收入差距,實現實質公平正義,而且在促進農民經濟實力提升的基礎上,亦能充分保障民生、增強其進城能力,有利于改善農民待遇,促進其平等主體法律地位和意思自治之實現。

(二)土地承包經營權之收益權質押的制度構建基于土地承包經營權之收益權質押與土地承包經營權抵押的應然差異,以及土地承包經營權之收益權抵押的悖論,應當對以“土地承包經營權抵押”和“土地承包經營權質押”命名的規范性文件的主要內容進行梳理、揚棄、修改和補充,使其凈化為名副其實的土地承包經營權之收益權質押。

1.質押人各地規范性文件對抵押人的規定有三種模式:(1)只能是自然人,而且其提供質押的農村土地承包經營權必須是借款人所有,并依法取得了農村土地承包經營權證。如,江北區和慈溪市的質押規范性文件即有類似規定。(2)只能是通過土地承包經營權流轉而取得土地經營權的自然人和法人。如,萬年縣和嘉善縣抵押規范性文件便如此要求。(3)可以是通過承包、轉包、出租、轉讓、入股、互換或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式取得農村土地經營權的自然人、法人和其他組織。如,明溪縣、成都市、湖州市、濟寧市等抵押和新沂市、溫嶺市、襄陽市等質押規范性文件均如此規定。第一種模式和第二種模式均有失偏頗,土地承包經營權之收益權質押的質押人應當采納第三種模式。第三種模式既能滿足尚未流轉土地承包經營權的權利人,又可以滿足規模經營主體的貸款要求,而且無論是原承包經營權人還是流轉受讓人,都可以設定“正在流轉之期待收益權質押”和“尚待流轉之期待收益權質押”。

2.質押同意權各地方性規范文件普遍規定:原承包經營權人抵押或質押時,須取得發包方同意抵押或質押的書面證明和同意處置土地承包經營權的書面承諾;流轉受讓人抵押或質押時,須取得發包方和原承包方同意抵押或質押的書面證明和同意處置土地承包經營權的書面承諾。“須取得發包方的同意和承諾”的規定,可能是因為各地規范性文件中含有“轉讓”或者類似轉讓效果的擔保物處置方式,并受《農村土地承包法》第37條“轉讓土地承包經營權須經發包方同意”的影響。但是,既然土地承包經營權之收益權質押的處置方式是轉讓“債權性流轉之收益權”而非土地承包經營權,《農村土地承包法》要求“轉讓須經發包方同意”的顧慮并不存在,那么“須取得發包方的同意和承諾”的要求就不甚合理。不過,原承包方以“尚待流轉之期待收益權”質押以及流轉受讓人以土地承包經營權之期待收益權質押,均須取得原承包方“同意債權性流轉的承諾”。該承諾和質押登記正是質權人“取得一定債權(債權性流轉期待收益權)的資格”的前提和保障。

3.質押標的土地承包經營權之收益權質押的標的只能是土地承包經營權之債權性流轉期待收益權,既要排除物權性流轉之期待收益權,也要排除土地承包經營權本身和地上(下)附著物。《法國民法典》第520條第1款規定,“根植于土地上的一切都是不動產的一部分,其中包括連于根系、尚未收割的莊稼以及樹上尚未采摘的果實”①;“德國、日本、意大利、英國、美國相關立法以及我國學界一般也均認為未與土地分離的附著物系不動產”②,而不動產及其附著物按各國通例又是抵押而非質押的標的。

4.標的價值既然質押標的是債權性流轉之期待收益權,那么可以由當事人或者評估機構根據“年租地平均凈收益×(土地承包經營權的剩余使用年限—貸款期限)”確定土地承包經營權的潛在價值,并將其作為授信貸款數額的依據。即不僅應當排除地上附著物的價值,還應當以“土地承包經營權的剩余使用年限—貸款期限”替代各地規范性文件中的“經營期限”③,因為質權人是在貸款期滿后而不是貸款期內享有流轉收益權。另外,為了充分保障質權人的債權安全性,各地規范性文件規定的60%~70%的貸款率,也可以予以保留。而且,可以考慮將貸款率設定為質權實現時每年流轉凈收益的還款率。

5.貸款期限貸款期限不僅是影響貸款數額的一個主要變量,而且也是影響農民可能失去流轉收益的期限長短的一個重要因素。各地規范性文件關于貸款期限的規定主要有兩種模式:(1)貸款期限最長不超過3年。例如,湖州市抵押規范性文件規定,“貸款合同到期日設定原則上應早于承包經營期限且已支付1年以上土地流轉金,貸款期限一般為1年以內,最長不超過3年”。(2)只規定抵押或質押期限不得超過土地承包經營權的剩余使用年限。例如,新沂市、慈溪市質押和成都市、郴州市抵押規范性文件均是如此規定。第一種模式僅僅籠統地規定“貸款到期日應早于承包經營期限”,可能會導致貸款到期后剩余承包期內的流轉收益根本不足以滿足質押債權;第二種模式似乎暗含著“貸款期限不得超過土地承包經營權的剩余使用年限的二分之一”④,但是,作為規范性法律文件,理當將第二種模式隱含的貸款期限限制明確化,以便當事人在此范圍內基于各自的利益自由協商。

6.公示方法與質押效力地方規范性文件均以“在農業行政主管部門或者農村土地流轉服務中心登記”作為土地承包經營權之收益權質押的生效要件,與法國、韓國等國債權質押的公示方法和生效要件存在顯著差異。考慮到土地承包經營權之收益權質押有“正在流轉之期待收益權質押”和“尚待流轉之期待收益權質押”之分,質權人在實現質權程序上的差異性以及質權人貸款的安全性,應當在規定質押登記生效的同時,亦要求“通知用于設質的債權的債務人,或者該債務人應當參加設質行為,以便設立的債權質權對設質債權的債務人能夠產生對抗效力”。通過質押登記,防范并阻止質押人未經質權人同意私自流轉土地承包經營權;通過設質通知,為質權人實現質權提供保障。另外,在以土地承包經營權“尚待流轉之期待收益權”質押時,由于質權人債權實現的難度加大,質權人亦可要求借款人提供保證人等保障措施。

7.再質押和流轉新沂市、江北區質押規范性文件規定“農村土地承包經營權質押期間,未經質押權人同意,質押人不得將質押物再次質押或流轉,登記部門不得為已辦理登記的農村土地承包經營權辦理變更登記”;黔江區抵押規范性文件也規定“農村土地承包經營權抵押期間,抵押人不得將抵押物再次抵押或流轉”。在質押期間,應當禁止土地承包經營權之收益權再次質押,即使是原承包方以入股合作社的土地承包經營權之收益權質押后,亦不允許土地合作社再以該土地承包經營權之收益權質押,否則貸款期限和貸款率的限制性規定將被虛置,從而危及質權人債權的實現或者延遲其債權的實現。但是,允許流轉有利于從“尚待流轉之期待收益權質押”升級到“正在流轉之期待收益權質押”,允許再流轉有利于實現借款人流轉收入的增加;不管是流轉還是再流轉又都將有利于質權人債權的實現。因此,質押期間不應禁止土地承包經營權流轉或者再流轉,只需征取質權人的同意并通知用于設質的債權的債務人(即再流轉受讓人),以便設立的債權質權能夠對其產生對抗效力。之所以須征取質權人同意,是因為土地承包經營權再流轉后,將導致流轉收益之支付人(債務人)變更,按照《合同法》債務轉移的規定也應當經債權人同意。

8.轉讓和征收既然不應禁止質押期間的再流轉,當然也不應禁止土地承包經營權轉讓,更不能禁止土地承包經營權征收。但是,無論是轉讓還是征收,都會影響土地承包經營權之收益權的實現。因此,轉讓時應當取得質權人同意,征收時應當及時通知質權人;而且土地承包經營權轉讓或征收的轉讓款、補償款,應當向質權人提前清償債務或者提存。

9.質權實現方式土地承包經營權之收益權質押的實現方式主要有二:(1)以拍賣、變賣的方式轉讓土地承包經營權之債權性流轉收益權;(2)直接向第三債務人取得土地承包經營權之債權性流轉收益,或者要求質押人以轉包、出租、入股等方式流轉土地承包經營權并獲取債權性流轉收益。至于地方規范性文件中所謂的“土地承包經營權流轉中心回購”和“本經濟合作社收購”,不能視為質權的實現方式。因為所謂的“回購”和“收購”與寧夏回族自治區吳忠市和同心縣《農村土地承包經營權反擔保貸款管理辦法》規定的反擔保的運作機理是一樣的———實際上是“土地承包經營權流轉中心”和“本經濟合作社”為借款人向貸款人借款提供連帶責任保證,借款人再以土地承包經營權之收益權質押向“土地承包經營權流轉中心”和“本經濟合作社”提供反擔保;保證人“回購”或“收購”土地承包經營權并組織流轉的目的,只不過是為了收回因承擔連帶保證責任而支付的“回購款”或“收購款”。很顯然,保證人組織流轉并收回“回購款”或“收購款”的方式,其實就是土地承包經營權之收益權質押的第(2)種實現方式。盡管吳忠市《農村土地承包經營權反擔保貸款管理辦法》沒有明確界定反擔保的性質到底是抵押還是質押,但是根據第21條“當農戶不能歸還貸款時,土地承包經營權流轉合作社代其歸還貸款,并依法將農戶提供反擔保的土地承包經營權進行流轉,所得流轉收入用于彌補支付償還的貸款”,以及第27條“土地承包經營權流轉方式只能采用轉包和出租的方式進行”的規定,應當理解為土地承包經營權之收益權質押。 在线看日本免费不卡资源,日本免费网址大全在线观看,日本不卡免费一区二区

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